di Chiara Vannoni, novembre 2014
In un periodo storico come l’attuale, in cui tornano nuovamente alla ribalta proposte di modifica all’impianto dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (in un ambito più allargato di riforma più o meno radicale del mercato del lavoro), ripresentano dilemmi antichi, alimentati (probabilmente) da una informazione generalista che pecca di approssimazione e da leggende metropolitane dure a morire, tutti incentrati sul licenziamento per giusta causa.
Noi “addetti ai lavori” possiamo fare forse poco contro l’informazione generalista (con ciò intendendo quella che transita su quotidiani e telegiornali) che di sovente quando parla di “articolo 18” ne distorce il contenuto affermando che è la “norma che vieta i licenziamenti senza giusta causa”.
Più prossime all’esperienza quotidiana sono le credenze per cui “dopo tre contestazioni il datore di lavoro può licenziare per giusta causa”.
In attesa della annunciata modifica normativa, che presumibilmente interesserà anche le conseguenze del recesso illegittimo nell’ambito applicativo di quella che una volta era indicata come “tutela reale”, cioè con riferimento all’applicazione dell’art. 18, pare comunque opportuno fissare punti certi in materia di licenziamento per giusta causa; in questo ambito, alla valenza dei principi di tempestività e gradualità della sanzione e alla loro incidenza sulla legittimità o illegittimità del recesso.
Sappiamo bene tutti che la “giusta causa” di recesso è quel fatto talmente grave da non consentire la prosecuzione neppure temporanea del rapporto di lavoro: questo perché il rapporto di lavoro è un rapporto in cui il vincolo fiduciario è un prerequisito fondamentale rispetto al rapporto medesimo.
Altrettanto bene sappiamo che l’irrogazione della sanzione disciplinare è un momento ben procedimentalizzato, in cui le scansioni temporali (contestazione – termine per giustificazione) consentono di garantire al lavoratore il contraddittorio effettivo prima della irrogazione di una qualunque sanzione.
Ciò che stupisce è invece la credenza per cui sarebbero necessarie e sufficienti “tre” contestazioni al datore di lavoro per garantirsi un recesso “blindato”, mentre la pratica quotidiana ci insegna che questa fantomatica regola aurea è tutto tranne che fondata.
In primo luogo, dobbiamo sempre ricordare a noi stessi che i principi cristallizzati da anni di giurisprudenza (di tempestività, specificità della contestazione e in particolare di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto) sono sempre principi rispetto a cui la sanzione deve essere valutata.
Secondo l’attuale formulazione dell’art. 18 dello Statuto, dal luglio 2012 gli interpreti e gli addetti ai lavori devono compiere passaggi successivi e vagliare il recesso sotto differenti prospettive.
In primo luogo, nel momento di disamina di un recesso per giusta causa, è necessario verificare (e accertare) la sussistenza o meno del fatto: primo motivo di annullabilità del recesso è appunto quello in cui “il giudice accerti che non ricorrono gli estremi per del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti per insussistenza del fatto”.
La giurisprudenza soccorre per comprendere cosa si debba intendere “insussistenza del fatto”, chiarendo che il fatto contestato deve sussistere sia sotto il profilo materiale, cioè quale fatto storico, sia sotto il profilo relativo all’elemento psicologico, cioè quantomeno la piena consapevolezza da parte del dipendente della rilevanza disciplinare della propria condotta.
A fianco della previsione circa la radicale “insussistenza del fatto” il comma 4 dell’art. 18 prevede l’annullabilità del recesso anche quando il fatto “rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa”.
Su questa formulazione la giurisprudenza di merito ha recentemente fornito una interpretazione idonea a chiarire la (sottile) linea di confine tra licenziamento annullabile perché il fatto era punibile con una sanzione conservativa e invece licenziamento illegittimo per violazione del principio di proporzionalità.
Il tenore letterale dell’art. 18, comma 4 richiede infatti che il comportamento addebitato sia riconducibile ad una condotta per la quale il ccnl espressamente preveda una sanzione conservativa: il che significa che o effettivamente la condotta è specificamente disciplinata, ovvero il licenziamento dovrà essere valutato sotto il diverso profilo della proporzionalità della sanzione rispetto al fatto (Ord. Tribunale di Milano, 23 settembre 2014, est. Dott.ssa Porcelli).
Naturalmente, dal momento che le ipotesi di irrogabilità delle sanzioni sono solo esemplificative, lo sforzo di ricostruzione sta nella necessità di inquadrare il fatto concreto addebitato ad una ipotesi astratta, al fine di sostenere l’illegittimità del recesso proprio perché per quel fatto il ccnl prevedeva invece una sanzione più lieve.
Infatti, smentendo quindi la diffusa e non corretta convinzione che delle “tre contestazioni poi licenziamento”, la giurisprudenza di legittimità ha sempre confermato che, affinché il recesso per giusta causa sia legittimo è necessario, anzi indispensabile, che il datore di lavoro proceda alla irrogazione della sanzione avendo a mente i principi succitati di proporzionalità e gradualità, per cui “occorre che la mancanza di cui il dipendente si è reso colpevole rivesta una gravità tale che qualsiasi altra sanzione risulti insufficiente a tutelare l’interesse del datore di lavoro” (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 28 ottobre 2000, n. 14257; Cassazione Civile, 3 marzo 2000, n. 2404. Nel merito, conforme, Tribunale di Milano, 17 novembre 1999.)
Pertanto, se pure può essere vero che la proporzionalità delle sanzioni si esprime anche con una loro gradualità (cioè quella sorta di escalation rappresentata, appunto, dall’idea per cui il licenziamento possa scattare dopo un numero predeterminato di contestazioni), il procedimento disciplinare non può essere ridotto ad una ricetta numericamente standardizzata, appunto perché ogni sanzione irrogata deve essere valutata sia con riferimento alla specifica condotta che in relazione al complessivo rapporto tra le parti.
Infatti, il giudizio di proporzionalità tra fatto addebitato al lavoratore e sanzione deve essere svolto con riferimento al caso concreto, e non in via meramente astratta: cioè, “deve essere fatto specifico riferimento a tutte le circostanze del caso concreto, all’entità della mancanza (considerata non solo da un punto di vista oggettivo, ma anche nella sua portata soggettiva e in relazione al contesto in cui essa è stata posta in essere), ai moventi, all’intensità dell’elemento intenzionale, e al grado di quello colposo” (cfr Cassazione Civile, 14 maggio 1998, n. 4881;, Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 4 giugno 2002, n. 8107, Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 12 novembre 2003, n. 17058 che conferma la necessità, di tenere conto al fine del giudizio di proporzionalità “delle specifiche modalità del rapporto, della natura del fatto contestato, da esaminare non solo nel suo contenuto obiettivo ma anche in quello soggettivo e intenzionale, nonché di tutti gli altri elementi idonei a consentire l’adeguamento della disposizione normativa dell’art. 2119 c.c. – richiamato dall’art. 1 della legge n. 604 del 1966 – alla fattispecie concreta”)
Tale orientamento è stato sempre successivamente confermato da successivi inteventi, che hanno altresì affermato come l’(eventuale) inadempimento del lavoratore deve rispondere anche al principio generale ex art. 1455 cod. civ. in relazione “all’importanza dell’inadempimento” come chiave di lettura ulteriore della “gravità della mancanza”: “…il giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione all’illecito commesso (…) si sostanzia nella valutazione della gravità dell’inadempimento imputato al lavoratore in relazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso, dovendo tenersi al riguardo in considerazione la circostanza che l’inadempimento (…) deve essere valutato tenendo conto della specificazione in senso accentuativo a tutela del lavoratore rispetto alla regola generale della “non scarsa importanza” di cui all’art 1455 c.c., sicché l’irrogazione della massima sanzione disciplinare risulta giustificata solamente in presenza di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali ovvero addirittura tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria – durante il periodo di preavviso – del rapporto” (cit. Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 27 luglio 2009, n. 17431; conforme, Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 26 ottobre 2010, n. 21912).
Gli orientamenti sopra richiamati, che ovviamente forniscono il significato concreto di cosa deve essere la “proporzionalità” della sanzione, sono stati sintetizzati in maniera efficace dal Tribunale di Milano di recente, che ha affermato “…ogni condotta del lavoratore costituisce, infatti, la risultante di più fattori i quali, concorrendo a produrla, diventano tutti indispensabili alla sua comprensione e quindi ben possono giustificare una diversa valutazione di legittimità o di illegittimità dell’eventuale reazione disciplinare…il Tribunale ha pertanto il dovere di accertare…se la sanzione del licenziamento disciplinare sia o meno proporzionata rispetto al comportamento contestato al lavoratore. Infatti, la proporzionalità è requisito di legittimità del provvedimento…” (Ord. Tribunale di Milano 8 luglio 2014, est. dott. Mariani).
Pertanto, chiarito quello che può essere il processo logico per l’accertamento della legittimità del recesso per giusta causa, e chiarito che non necessariamente si risolve nel solo accertamento del fatto, le conseguenze della dichiarata illegittimità del recesso per giusta causa (ovvero per giustificato motivo soggettivo) sono quelle ben note dei commi 4 e 5 dell’art. 18; dalle recenti ordinanze di merito sopra richiamate e in particolare dalla pronuncia del Tribunale di Milano del settembre 2014 parrebbe, in particolare, che l’applicazione del comma 4 consegua all’accertamento della insussistenza del fatto ovvero della sua punibilità con una sanzione conservativa espressamente prevista dal contratto collettivo, mentre il successivo comma 5, che fa riferimento alle “altre ipotesi” di illegittimità del licenziamento sia applicabile nei casi residuali di violazione del principio di proporzionalità.