Annalisa Rosiello, giugno 2016

Premesse

Il mio spazio di osservazione è quello di avvocato pro-labour che da anni si occupa della difesa delle lavoratrici e dei lavoratori vittime di mobbing, molestie sessuali e disfunzioni organizzative.

Partendo da questo mio specifico punto di vista vorrei brevemente parlare, attraverso qualche esempio, dei possibili abusi e/o arbitrarietà nell’esercizio da parte delle aziende del potere direttivo e dello ius variandi, i cui confini sono stati notevolmente ampliati dall’art. 3, d.lgs. 81/2015 (nuovo 2103 c.c.) e di come il diritto antidiscriminatorio e, più in generale, i principi costituzionali e di diritto comune possano fare da argini a questi possibili abusi.

Premesse

Il mio spazio di osservazione è quello di avvocato pro-labour che da anni si occupa della difesa delle lavoratrici e dei lavoratori vittime di mobbing, molestie sessuali e disfunzioni organizzative.

Partendo da questo mio specifico punto di vista vorrei brevemente parlare, attraverso qualche esempio, dei possibili abusi e/o arbitrarietà nell’esercizio da parte delle aziende del potere direttivo e dello ius variandi, i cui confini sono stati notevolmente ampliati dall’art. 3, d.lgs. 81/2015 (nuovo 2103 c.c.) e di come il diritto antidiscriminatorio e, più in generale, i principi costituzionali e di diritto comune possano fare da argini a questi possibili abusi.

Anticipo, tuttavia, che esiste un ambito in cui il nuovo 2103 c.c. potrebbe essere utilizzato per ampliare i confini della tutela della salute e della dignità dei lavoratori disabili nonché dell’obbligo di ripescaggio (dei disabili e non [1]); ed infatti se da un lato si è allargato il potere direttivo e lo ius variandi, dall’altro e contemporaneamente si è ampliato  il dovere di cooperazione e di collaborazione del datore di lavoro.

È opinione da molti condivisa che il jobs act, e in particolare la nuova disciplina in materia di licenziamento, mansioni e controlli, abbia ampliato lo squilibrio di poteri fra datore di lavoro e lavoratore: squilibrio che la Costituzione mira ad attenuare (art. 3, art. 41, comma 2°, ecc.).

Questo emerge già solo esaminando il testo del nuovo articolo 2103 [2] : la possibilità per il datore di lavoro di assegnare al lavoratore mansioni riconducibili al livello di appartenenza sembra offrire, in apparenza, una scelta ben più ampia rispetto al precedente obbligo di assegnare il lavoratore a mansioni equivalenti.

Tuttavia il mutamento delle mansioni non si accompagna ad un vero e proprio obbligo di formazione poiché la violazione di tale obbligo non sembra comportare alcuna conseguenza. Inoltre il fatto che appartengano al medesimo livello mansioni tra loro fortemente eterogenee, che implicano gradi diversi di preparazione e di competenza, sta ad indicare evidentemente che il legislatore (delegato) ha inteso assegnare al datore di lavoro un ampio margine di discrezionalità, potendo quest’ultimo assegnare il lavoratore a mansioni anche totalmente diverse da quelle da lui svolte fino a quel momento e per le quali potrebbe essere del tutto impreparato. Nel contempo, l’ampio margine di discrezionalità di cui gode il datore di lavoro aumenta il rischio dell’esercizio dello ius variandi per ragioni illecite; in particolare, l’assegnazione del lavoratore a mansioni del tutto eterogenee, seppure riconducibili al medesimo livello di inquadramento, potrebbe sottendere un intento discriminatorio, ritorsivo o di molestia.

Per non parlare, sempre in tema di jobs act, del risarcimento a “tabellina del due” nei licenziamenti, rivolto a limitare la discrezionalità nel giudice nella determinazione ex post del risarcimento dovuto tenendo conto delle caratteristiche del caso concreto: ad esempio,  l’arbitrarietà del licenziamento o la palese violazione dell’obbligo di ripescaggio.

In sostanza il “favor” nei confronti del datore di lavoro risulta evidente e, peraltro, in controtendenza con la gerarchia dei valori costituzionali, laddove dignità, salute, lavoro costituiscono un limite alla libertà di iniziativa economica; la predilezione per l’organizzazione e le logiche del mercato, rispetto ai valori della dignità e, per effetto, anche della salute (la lesione della dignità, come sappiamo, fa ammalare le persone) emerge in maniera chiara.

Ebbene, in questo scenario, l’avvocato che assiste i lavoratori dovrà studiare attentamente come il diritto antidiscriminatorio e, più in generale, la legislazione antinfortunistica e l’art. 2087 c.c. possano sostenere nuove strategie e percorsi a tutela della salute e della dignità del lavoratore anche in costanza del rapporto, e non solo in caso di licenziamento.

Vengo ora ad alcuni casi, che nella mia esperienza professionale registro con maggiore frequenza.

1. spostamento orizzontale e discriminazioni
2. spostamento orizzontale e tutela della dignità e della salute del lavoratore
3. nuovo 2103 ed estensione dell’obbligo di adottare accomodamenti ragionevoli

1) Spostamento orizzontale e discriminazioni

Il mobbing di “generazione jobs act”, le discriminazioni e le molestie possono essere realizzate anche attraverso l’esercizio dello ius variandi, come disciplinato dal nuovo art. 2103 c.c.

Facciamo qualche esempio: un contabile viene assegnato alle mansioni di commerciale “spinto” al fine di stancarlo e indurlo alle dimissioni perché di età avanzata oppure perché caregiver.

Si ricorda a tale ultimo proposito che la giurisprudenza comunitaria applica l’impianto normativo antidiscriminatorio anche ai caregivers [3] così come ai casi di discriminazione legata all’età e all’handicap. L’imprenditore, infatti, potrebbe essere indotto a stancare ancora di più chi è già stanco, così da spingerlo ad abbandonare il lavoro per far posto a persone più disponibili e meno costose, anche e soprattutto in termini di diritti e tutele.

Torno al contabile spostato orizzontalmente perché cargiver o di età non più giovane, quindi per ragioni discriminatorie: questa persona si trova catapultata in altro reparto senza, ad esempio, avere ricevuto una formazione adeguata, un supporto all’inserimento o persino una spiegazione sulle nuove mansioni. Questo lo espone fortemente, nei mesi a seguire, alla lesione della propria dignità e decoro come persona e come professionista nonché al rischio stress lavoro-correlato.

Quale azione si può intraprendere per allegare e dimostrare che questo lavoratore è effettivamente vittima di discriminazione e/o di condotte moleste a sfondo discriminatorio?

Come sappiamo nel diritto antidiscriminatorio le molestie sono assimilate alle discriminazioni ed esiste un regime di allegazione e prova più agevole e un sistema sanzionatorio molto  forte.

Dall’intervista al lavoratore cercherò di capire le motivazioni dello spostamento, se sussistono mail, conversazioni, testimonianze, frasi minacciose, precedenti condotte marginalizzanti o ritorsive ai danni di persone facenti parte della stessa “categoria a rischio”, ecc..

Ebbene, qualora mettendo insieme questi elementi dovessi ravvisare la presenza di motivi discriminatori porterò davanti al giudice il caso chiedendo nelle conclusioni:

• Accertare e dichiarare la discriminatorietà e la nullità del provvedimento datoriale per violazione dell’art. 15 L. 300/1970 (ed eventualmente anche in combinato con gli artt. 1344, 1345 e 2087 cod.civ.); Accertare e Dichiarare il diritto del lavoratore di essere adibito alle precedenti mansioni e, per l’effetto,
• Condannare il Datore di Lavoro alla adibizione del lavoratore alle mansioni da ultimo svolte,  nonché
• Condannare il Datore di Lavoro al risarcimento del danno derivante dalla natura discriminatoria del provvedimento in misura effettivamente compensativa della lesione patita, dissuasiva del comportamento e aggravata in caso di ritorsione ad una legittima rivendicazione (art. 4, commi 5° e  6° d.lgs. 216/2003)

L’azienda, in presenza di elementi indiziari forti, dovrebbe dimostrare l’inesistenza della discriminazione ai sensi del d.lgs. 216/2003, art. 4.

2) Spostamento orizzontale e tutela della dignità e della salute

Il ripristino di mansioni adeguate e i danni potrebbero essere rivendicati anche in casi dove non siano ravvisabili ragioni discriminatorie o ritorsive: sarà certamente più complesso ma non impossibile.

Si pensi ancora al nostro contabile assegnato al commerciale (spostamento sempre orizzontale): quel lavoratore ha svolto le stesse mansioni – oltretutto sue tipiche – magari per vent’anni e, all’improvviso, viene assegnato a mansioni di commerciale. Da una prestazione svolta in ufficio, in sostanziale calma, senza particolare esposizione a contatti, relazioni, telefonate, incontri, viene a trovarsi improvvisamente in un contesto di relazioni esterne, conferenze frequenti anche in lingua straniera, spostamenti, pressioni da capi e da clienti; il tutto senza avere non solo una “forma mentis” o un’attitudine adatta ma neppure una preventiva formazione ed un adeguato periodo di training. Al di là di coloro che possano trovare stimolante un cambiamento radicale, la legge delle probabilità indica che molto più facilmente quella persona resterà esposta ad una importante situazione di smarrimento professionale, con conseguente lesione della propria dignità (nella relazione con capi, colleghi, sottoposti e clienti), del proprio decoro professionale, nonché  al rischio stress lavoro-correlato.

Vediamo un altro esempio, questa volta di demansionamento di carattere quantitativo: può verificarsi che al lavoratore, prima destinato ad esempio a dieci mansioni diverse per la capogruppo, ne conservi solo una o due (ad esempio inserimento fatture) ma per più aziende del medesimo gruppo. Queste mansioni lo impegnano al 100% e corrispondono sempre al medesimo profilo di inquadramento ma, con molta probabilità, svuotano di significato la preparazione specifica acquisita e la competenza e finiscono per impoverirne il patrimonio culturale e la sua stessa “spendibilità”.

In precedenza c’erano ottime possibilità di ottenere l’accertamento dell’illegittimità di queste condotte datoriali.

E ora? Cosa fare ora in questi casi?

Ebbene in questi casi, in cui si può verificare una lesione della dignità, professionalità e salute non manderò certamente via questo lavoratore fermandomi ad un’interpretazione formalistica delle recenti norme!

Seppur con difficoltà evidenti, un’interpretazione costituzionalmente orientata del primo comma dell’art. 2103 c.c. dovrà passare per la salvaguardia e tutela del bene della dignità e della professionalità (intesa come background e accrescimento; equivalenza statica e dinamica).

L’ancoraggio normativo potrebbe risiedere nell’art. 2087 c.c. (soprattutto nel caso di ripetitività delle mansioni ma anche nel caso di distanza dal background), e nei principi costituzionali, in particolare nell’art. 4 (diritto al lavoro “secondo le proprie possibilità e la propria scelta, per concorrere “al progresso materiale o spirituale della società”), nella dignità della persona (art. 2 “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”), e nell’art.  41, 2° comma (l’iniziativa economica privata non può svolgersi…. In modo da recare danno alla dignità umana”, ecc.).

Ebbene, qualora – mettendo insieme tutti gli  elementi del caso – si ravvisi la violazione dei diritti fondamentali di dignità e salute, formulerò al giudice le seguenti conclusioni:

• Accertare e dichiarare la illegittimità del provvedimento datoriale per violazione dell’art. 2087 c.c.,  degli artt. 4 e 41, secondo comma, Cost.
• Accertare e Dichiarare il diritto del lavoratore di essere adibito alle mansioni precedenti ovvero a mansioni effettivamente compatibili con la propria dignità e la propria salute, e per l’effetto,
• Condannare il datore di lavoro alla adibizione del lavoratore alle mansioni precedenti ovvero a mansioni effettivamente compatibili con la propria dignità e la propria salute nonché
• Condannare il datore di lavoro al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2087 [Danno in questo caso da allegare e dimostrare]

L’azienda potrebbe sostenere l’esistenza di motivazioni oggettive e forti (ad esempio lo spostamento è stato disposto per evitare il licenziamento o il trasferimento in sedi disagiate). In tal caso il giudice effettuerà un giudizio di bilanciamento dei diritti e degli interessi coinvolti.

Ma, ci si potrebbe chiedere, esiste un obbligo di motivazione del datore di lavoro? Personalmente credo che la motivazione vada sempre data, anche nel caso di spostamento effettuato in base al primo comma dell’articolo 2103: è vero che il primo comma non prevede esplicitamente l’obbligo di motivazione ma è anche vero che la legge delega sanciva tale obbligo [4].  In ogni caso, la motivazione dovrebbe essere fornita in base ai principi di buona fede, correttezza e trasparenza nelle scelte di gestione, e quindi anche di verificabilità ex post, da parte del giudice, degli interessi aziendali per poter operare un bilanciamento con i valori di  dignità e salute [5].

Nel nostro caso –  ovvero quello dello spostamento di un lavoratore su mansioni lontane dal proprio background senza che vi sia adeguata motivazione – si pone dunque un problema di buona fede e anche di controllo effettivo da parte del giudice della congruità, ragionevolezza e non arbitrarietà dello spostamento. In assenza di adeguata motivazione e nell’ottica di una interpretazione costituzionalmente orientata, il giudice potrebbe dare peso e prevalenza ai valori di cui al all’art. 3 secondo comma, 4, , 41, 2° comma  2 e quindi ad accogliere le domande del ricorso.

3) Nuovo 2103 ed estensione dell’obbligo di adottare “accomodamenti ragionevoli”

Come dicevo in premessa c’è un ambito in cui il nuovo 2103 potrebbe innescare un circolo virtuoso avendo senza dubbio ampliato, come vedremo, il dovere di cooperazione del datore di lavoro: mi riferisco ai ragionevoli accomodamenti da adottarsi – per legge – in favore dei portatori di handicap.

Occorre partire dalla nozione di handicap come elaborata dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria e interna; nella nozione di handicap non rientra solo la persona riconosciuta disabile in base alla normativa interna (ll. 104/92, 68/99, d.lgs. 81/08, artt. 41 e 42), ma anche e soprattutto la persona che – in base alla definizione “allargata” di handicap resa dalla CGUE  – sia affetto da una malattia ed una limitazione “risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata) [6].

Nell’esempio del nostro contabile destinato al commerciale: potrebbero rientrare nel concetto – purché non si tratti di episodi di breve durata – gli eventuali attacchi di panico, l’ansia o le crisi depressive miste, l’insonnia, l’ipertensione e, più in generale, tutte quelle modifiche fisiologiche o anche solo del tono dell’umore che si accompagnano ai cambiamenti significativi e “misurabili” della propria vita?

Con riguardo a questo tipo di menomazioni e a tutela della dignità, della salute e del posto di lavoro dei disabili, può soccorrere la disciplina in materia di ragionevoli accomodamenti.

Questi sono regolati dalla direttiva  2000/78, dalla convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità e dal d.lgs. 216/2003 sulle discriminazioni per ragioni, tra le altre,  di handicap.

Cosa sono gli accomodamenti ragionevoli? Riprendo testualmente la convenzione ONU, le cui definizioni sono state integralmente recepite nel testo del d.lgs. 216/ 2003 [7]: Accomodamento ragionevole indica le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un carico sproporzionato o eccessivo, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per assicurare alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di eguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e libertà fondamentali”. Sempre la convenzione ONU equipara il rifiuto di adottare un accomodamento ragionevole ad una discriminazione.

Ebbene, in caso di licenziamento (ma anche in caso di impossibilità sopravvenuta della persona a svolgere le mansioni che ha sempre svolto) cercherò di verificare se l’azienda può o avrebbe potuto adottare accomodamenti ragionevoli (non solo accomodamenti architettonici, mutamenti di orario ma anche assegnazione a mansioni e turni diversi o, persino, la possibilità di uno  scambio di ruoli tra colleghi se la soluzione appare non sproporzionata).

L’istituto delle “soluzioni ragionevoli”, anche alla luce della nuova norma sulle mansioni, impone chiaramente un ripescaggio “allargato”.

Si ricorda ancora che il rifiuto di adottare soluzioni ragionevoli costituisce  discriminazione.

Verificati ed allegati questi aspetti, le conclusioni che rassegnerò nel mio atto saranno chiaramente diverse a seconda che il rapporto sia ancora in corso oppure sia cessato per asserita impossibilità sopravvenuta/inidoneità alla mansione; in quest’ultimo caso chiederò nelle conclusioni di:

• Accertare e dichiarare la discriminatorietà e la nullità del licenziamento giusto il combinato disposto degli 41 e 42 D.Lgs. 81/2008, art. 10 L. 68/1999 in relazione all’art. 3bis D.Lgs. 216/2003 di recepimento della Direttiva 2000/78/CE
• Accertare e Dichiarare il diritto del Lavoratore di essere reintegrato in mansioni compatibili con le proprie condizioni di salute e, per l’effetto,
• Condannare il Datore di Lavoro alla reintegrazione del Lavoratore in mansioni compatibili, anche inferiori, individuate anche sulla base delle previsioni dell’art. 2103 c.c. nonché
• Condannare il Datore di Lavoro al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla natura discriminatoria del provvedimento

L’azienda dovrebbe dimostrare l’impossibilità della ricollocazione, percorrendo l’intero organigramma (arrivando al 6° comma dell’art. 2103 c.c., quello sulla novazione ex art. 2113 c.c.). Si pensi al dirigente al quale viene per disgrazia un ictus….dopo la riabilitazione questa persona non può più svolgere mansioni di dirigente né mansioni immediatamente inferiori, ma mansioni di impiegato d’ordine. L’azienda dovrà provvedere ad offrirle/proporle? Dal mio punto di vista si.

Con il collegato aspetto, ritengo, che il giudice – in questi casi – è chiamato a verificare concretamente l’organizzazione del datore di lavoro, a “guardargli in casa”, anche tramite un proprio consulente tecnico, per arrivare a dire in concreto come si sarebbe dovuto e potuto fare o fare meglio.

Da quanto detto emerge che in un momento storico in cui il ripescaggio appare ormai morto almeno per ciò che attiene i licenziamenti in era jobs act (dato che, se anche l’azienda non lo applica, rischia un risarcimento molto basso) vi è la concreta possibilità che possa invece riaffermarsi con forza laddove il mancato ripescaggio costituisca una violazione del ragionevole accomodamento  e quindi una discriminazione.

Gli effetti potrebbero essere sorprendenti. E già ci sono precedenti molto interessanti (Tribunali di Pisa e Ivrea [8]).

Per concludere

Il diritto del lavoro è profondamente cambiato. Le riforme degli ultimi anni hanno determinato un arretramento del livello di tutela del lavoratore.  Dunque, nuove strade debbono essere percorse, il diritto antidiscriminatorio potrà essere utilizzato, principalmente, quale baluardo e limite per i licenziamenti, ma anche per contrastare casi di utilizzo abusivo del potere direttivo e del poter di controllo. Nel contempo, la nuova norma sulle mansioni può costituire uno strumento per rafforzare ed ampliare la tutela effettiva del lavoratore affetto da disabilità, come definita dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia,  sia in costanza di rapporto, sia in caso di licenziamento.